Consideraciones sobre la potestad de configuración del legislador en materia penal
En cuanto concierne al alcance del control por parte de la Corte Constitucional sobre las normas que consagran tipos penales y que contienen la política criminal del Estado, se ha de reiterar en esta parte del análisis que la garantía de potestad de conformación que al respecto radica la Constitución en el legislador no tiene límites distintos de los que impone el respeto por los derechos humanos. Así lo ha sentado la jurisprudencia constitucional en decisiones entre las cuales se revelan, como hitos importantes para el asunto en estudio, la propia sentencia C-133 de 1994, la sentencia C-013 de 1997 y en la sentencia C–647 de 2001, las tres relativas a la potestad de configuración del legislador en materia de aborto, y la sentencia C–420 de 2002 sobre algunos artículos del estatuto nacional de estupefacientes. En esta última se lee:
“De ese proceder del demandante surge un interrogante: ¿El criterio político-criminal del legislador, que le conduce a la tipificación del tráfico de estupefacientes, es susceptible de control constitucional?. En otros términos: ¿La decisión del legislador de tipificar el tráfico de estupefacientes, como un mecanismo de política criminal orientado a la prevención y represión de ese tipo de comportamientos, independientemente del alcance particular de cada una de las reglas de derecho promulgadas, puede ser objeto de confrontación con el Texto Superior para determinar su legitimidad o ilegitimidad?
“Para responder ese interrogante debe tenerse en cuenta que el legislador es titular de la capacidad de configuración normativa en materia de política criminal. Si bien es cierto que el parlamento no es, ni mucho menos, la única instancia del poder público en la que se pueden diseñar estrategias de política criminal, no puede desconocerse que su decisión de acudir a la penalización de comportamientos no sólo es legítima frente a la Carta por tratarse del ejercicio de una facultad de la que es titular sino también porque ella cuenta con el respaldo que le transmite el principio democrático[520]. Es una conquista del mundo civilizado que normas tan trascendentes en el ámbito de los derechos fundamentales como las que tipifican conductas penales y atribuyen penas y medidas de seguridad a sus autores o partícipes, sean fruto de un debate dinámico entre las distintas fuerzas políticas que se asientan en el parlamento pues sólo así se garantiza que el ejercicio del poder punitivo del Estado se ajuste a parámetros racionales y no se distorsione por intereses particulares o necesidades coyunturales.
“De este modo, entonces, el legislador cuenta con un margen de libertad para el diseño de la política criminal del Estado y, en consecuencia, para la tipificación de conductas punibles. Sin embargo, es evidente que no se trata de una potestad ilimitada, pues, como se sabe, en el constitucionalismo no existen poderes absolutos. En el caso de la política criminal, no obstante contar el legislador con un margen de maniobra, es claro que no podrán concebirse mecanismos que sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los derechos fundamentales. Esto es así por cuanto el diseño de la política criminal del Estado implica ejercicio de poder público y no existe un solo espacio de éste que se halle sustraído al efecto vinculante del Texto Fundamental.
“Entonces, el único supuesto en el que el criterio político-criminal del legislador sería susceptible de controvertirse ante el juez constitucional se presentaría cuando ha conducido a la emisión de normas que controvierten el Texto Fundamental. No obstante, en este caso es claro que lo que se cuestionaría no sería un modelo de política criminal en sí sino la legitimidad de reglas de derecho por su contrariedad con la Carta y de allí que, en esos supuestos, la decisión de retirarlas del ordenamiento jurídico tenga como referente esa contrariedad y no el criterio de política criminal que involucran.
“De acuerdo con ello, si la decisión del legislador de tipificar conductas punibles se estima equivocada por reflejar una política criminal que no se comparte, tal divergencia de criterio es irrelevante para efectos de cuestionar la legitimidad constitucional de esas disposiciones. De allí que el cuestionamiento de la constitucionalidad de las normas que tipifican el tráfico de estupefacientes no deba hacerse genéricamente cuestionando una política criminal que se estima equivocada sino específicamente, esto es, considerando cada una de las reglas de derecho contenidas en esas disposiciones y confrontándolas con el Texto Superior para evidenciar su incompatibilidad.
“Este enfoque permite colocar las cosas en su punto: Si el legislativo es titular de la capacidad de configuración normativa en materia de tipificación de conductas punibles y si el único límite que existe para el ejercicio de esa facultad está determinado por el sistema de valores, principios y derechos fundamentales previsto en el Texto Superior, el demandante no puede pretender que la Corte, a través de sus fallos, imponga el modelo de política criminal que ha de seguir el Estado pues sólo le está permitido confrontar con la Carta las normas legales que, habiendo sido demandadas, desarrollen ese modelo para retirar del ordenamiento aquellas que lo contraríen y mantener aquellas que lo respetan.
Luego de estudiar de manera particular (i) las recomendaciones a Colombia del Comité de los Derechos Humanos (CDH), encargado de monitorear el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, proferidas en mayo de 1997 y mayo de 2005, (ii) las recomendaciones del Comité de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y en especial la Recomendación General Número 24 sobre “La Mujer y la Salud”, (iii) las recomendaciones a Colombia del Comité encargado de monitorear la Convención de los Derechos del Niño (CRC), y particularmente las observaciones hechas a Colombia por dicho organismo en octubre de 2000, y (iv) las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en Colombia, de 26 de febrero de 1999, es necesario hacer las siguientes precisiones: (i) es evidente que distintos organismos encargados del seguimiento de los derechos humanos en Colombia han manifestado su preocupación en relación con la situación de la mujeres en el país y de manera particular han valorado negativamente la circunstancia de que cualquiera de ellas que recurra al aborto sea procesada de manera indiscriminada; (ii) también es claro que varias de esas observaciones y recomendaciones pueden ser vinculantes para Colombia, en el sentido de que deberán ser tenidas en cuenta por los distintos órganos del estado cuando se formulen y apliquen las políticas relativas a las mujeres; (iii) a pesar de ello, para efectos del Control de Constitucionalidad ninguna de ellas cumple los requisitos antes explicados necesarios para considerarlas como integrantes del bloque de constitucionalidad.
En efecto, si bien tales recomendaciones han surgido dentro del marco de Tratados Internacionales de Derechos Humanos, en sí mismas carecen de la calidad y entidad que a éstos cabe reconocer y por esta razón no pueden formar parte del referente normativo propio del control abstracto de constitucionalidad. Así mismo es necesario resaltar que dichas recomendaciones se formulan dentro de amplios contextos de protección de los derechos humanos[521], y en los casos más restringidos, en el ámbito de la garantía general de los derechos de la mujer[522]; se trata de una característica que hace que estos instrumentos escapen a las posibilidades de valoración y aplicación propias de esta Corporación, en sede de constitucionalidad.
En ese orden de ideas cumplen con los requisitos para integrar el bloque de constitucionalidad en la materia objeto de la decisión de la cual me aparto, en cuanto “reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción”: La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, aprobada mediante la Ley 16 de 1972, artículo 4º y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y aprobado mediante la Ley 74 de 1968, artículo 6º. Los demás instrumentos que se mencionan en la demanda carecen de los requisitos necesarios para integrar el marco normativo frente al cual ha de efectuarse el control.
De entre las normas enunciadas resalta, por su especial aplicabilidad al asunto objeto de examen, el artículo 4º del Pacto de San José de Costa Rica ya que se refiere expresamente a la garantía de vida humana desde el momento mismo de su concepción. La forma como esta disposición ha sido redactada obvia las discusiones a las que se prestan el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención sobre los Derechos del Niño. Así, mientras estos dos últimos instrumentos internacionales generan múltiples interrogantes en relación con el momento en que se entra a ser titular del derecho a la vida y por consiguiente se prestan a elucubraciones, el artículo 4º del Pacto de San José de Costa Rica arroja, a mi juicio , mayor claridad sobre el momento en el cual la vida se convierte en un valor intangible en el contexto americano. Así se lee en esa disposición que :
“1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”
(…)
Se trata de una normativa claramente aplicable a uno de los extremos jurídicos debatidos: el de la vida de quien está por nacer. Ahora bien, es necesario destacar que las expresiones “en general” que contiene el artículo 4º trascrito equivalen a vocablo “siempre” y que la frase “nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” pueden interpretarse en el sentido de que están ligadas a situaciones donde se puede llegar a justificar la pena de muerte, a interpretar esta disposición con fundamento en el artículo 29 de la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos y en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena de 21 de marzo de 1986, aprobada por la Ley 406 de 1997.
En este orden de ideas y en consonancia con el artículo 31, numeral 1° de la Convención de Viena, cabe acudir al sentido corriente de la expresión “en general”: Así, en el Diccionario de la Lengua Española, se lee: “En general, o por general. Loc. Adv. En común, generalmente” lo que conduce a indagar por el significado de “generalmente” que según el mismo diccionario es “con generalidad”, expresión esta última que remite a “con generalidad” y por consiguiente a la primera acepción de la palabra “generalidad”: “mayoría, muchedumbre o casi totalidad de los individuos que componen una clase o todo sin determinación a persona o cosa particularidad”. ( D.R.A.E. 21ª. Edición 1992). En el mismo sentido,, en el Diccionario de Uso del Español de María Moliner se indica que la expresión “en general” denota que la acción, estado, etc., de que se trata se refiere a la mayor parte de las cosas, casos o aspectos a que es aplicable, prescindiendo de excepciones, salvedades o detalles: “En general, aunque algunas cosas me disgusten, estoy contento”. Generalmente: “En Madrid hace un general un tiempo delicioso en otoño. Viene tarde en general”. Con referencia a todos, sin particularizar: “No lo digo por ti sino en general”.
Es decir, conforme a su significado corriente, es forzoso concluir que la expresión “en general” que se viene analizando no excluiría excepciones a la garantía de la vida desde el momento de la concepción.
Ahora bien, si fuera insuficiente el análisis precedente sobre el alcance de la garantía que consagra el artículo 4º del Pacto de San José de Costa Rica, bastaría para corroborarlo el estudio que sobre los documentos preparatorios de esta Convención hizo la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos en la resolución 23/81, referida al caso 2141. Allí se explica el cabal alcance que los Estados signatarios quisieron dar a la disposición en análisis:
“19. La breve historia legislativa de la Declaración no apoya el argumento de los peticionarios, como puede inferirse de las siguientes informaciones y documentos:
“a) De acuerdo con la resolución XL de la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz (México, 1945), el Comité Jurídico Interamericano, con sede en Río de Janeiro, formuló un Proyecto de una Declaración Internacional de los Derechos y Deberes del Hombre para que lo estudiara la Novena Conferencia Internacional de Estados Americanos (Bogotá, 1948). Ese texto preliminar sirvió a la Conferencia de base para las discusiones, juntamente con el texto preliminar de una declaración similar preparada por las Naciones Unidas en diciembre de 1947.
“b) El artículo 1, sobre el derecho a la vida, del Proyecto sometido por el Comité Jurídico expresa: “Toda persona tiene derecho a la vida. Este derecho se extiende al derecho a la vida desde el momento de la concepción; al derecho a la vida de los incurables, imbéciles y dementes. La pena capital puede aplicarse únicamente en casos en que se haya prescrito por leyes pre-existentes por delitos de extrema gravedad”. (Novena Conferencia Internacional Americana – Actas y Documentos, Vol. V, p. 449).
“c) Se formó un grupo de trabajo para que estudiara las observaciones y enmiendas introducidas por los delegados y preparara un documento aceptable. El grupo sometió, en efecto, a la sexta comisión, un nuevo texto preliminar con el título de Declaración Americana de los Derechos y Deberes Fundamentales del Hombre, cuyo artículo I decía: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, libertad, seguridad, o integridad de su persona”.
“d) Este artículo 1, completamente nuevo, y algunos cambios substanciales introducidos por el grupo de trabajo en otros artículos, han sido explicados por el mismo grupo en su informe a la comisión sexta, como un arreglo al que se llegó para resolver los problemas suscitados por las delegaciones de Argentina, Brasil, Cuba, Estados Unidos, México, Perú, Uruguay y Venezuela, principalmente como consecuencia del conflicto entre las leyes de esos Estados y el texto preliminar del Comité Jurídico (Actas y Documentos, Vol. 5, pp. 474-484, 513-514).
“e) En relación con el derecho a la vida, la definición dada en el Proyecto del Comité Jurídico era incompatible con las leyes que rigen la pena capital y aborto en la mayoría de los Estados americanos. En efecto, la aceptación de este concepto absoluto—el derecho a la vida desde el momento de la concepción—habría implicado la derogación de los artículos de los códigos penales que regían en 1948 en muchos países, porque dichos artículos excluían la sanción penal por el crimen de aborto si se lo ejecutaba en uno o más de los siguientes casos: A) cuando es necesario para salvar la vida de la madre; B) para interrumpir la gravidez de una víctima de estupro; C) para proteger el honor de una mujer honrada; B) para prevenir la transmisión al feto de una enfermedad hereditaria o contagiosa y, E) por angustia económica.
“f) En 1948, los Estados americanos que permitían el aborto en uno de dichos casos y, en consecuencia, hubieran sido afectados por la adopción del artículo I del Comité Jurídico, fueron: Argentina -artículo 86 n.l , 2 (casos A y B); Brasil – artículo 128 n I, II (A y B); Costa Rica – artículo 199 (Caso A); Cuba – artículo 443 (casos A, B. y D); Ecuador – artículo 423 n. 1, 2 (casos A y B); México – Distrito y Territorios Federales—Artículos 332 e. y 334 (Casos A y B); Nicaragua – artículo 399 /intento frustrado/ (caso C); Paraguay – artículo 352 (caso A); Perú – artículo 163 (caso A, para salvar la vida o la salud de la madre); Uruguay – artículo 328 n. 1-5 (casos A, B, C, y F), el aborto debe ejecutarse en los primeros tres meses de gravidez); Venezuela – artículo 435 (caso A); Estados Unidos de América -véanse las leyes estatales y precedentes;* Puerto Rico S S 266, 267 – caso A (Códigos Penales Iberoamericanos – Luis Jiménez de Asua, Editorial Andrés Bello, Caracas, 1946, Vol. I y II)
“g) El 22 de abril de 1948, el nuevo artículo I de la Declaración, preparado por el grupo de trabajo, fue aprobado por la comisión sexta con un pequeño cambio de redacción en el texto español (no hubo texto inglés oficial en esta etapa) (Actas y Documentos, Vol. V, p. 510-516 y 578). Finalmente, el texto definitivo de la Declaración en cuatro lenguas: español, inglés, portugués y francés, fue aprobado en la séptima sesión plenaria de la conferencia, el 30 de abril de 1948, y el Acta Final se firmó el 2 de mayo. La única diferencia en la última versión es la supresión de la palabra “integridad” (Actas y Documentos, Vol. VI, p. 297-298; Vol. I, p. 231, 234, 236, 260 y 261).
“h) En consecuencia, el Estados tiene razón en recusar la suposición de los peticionarios de que el artículo I de la Declaración ha incorporado la noción de que el derecho a la vida existe desde el momento de la concepción. En realidad, la conferencia enfrentó esta cuestión y decidió no adoptar una redacción que hubiera claramente establecido ese principio.
“20. El segundo argumento de los peticionarios, respecto a encontrar en la Convención elementos para interpretar la Declaración, requiere también un estudio de los motivos que prevalecieron en la Conferencia de San José al adoptarse la definición del derecho a la vida.
“21. La Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de la OEA, celebrada en Santiago de Chile en 1959, encomendó al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la preparación de un Proyecto de convención de derechos humanos que los Estados Americanos deseaban suscribir desde la Conferencia de México de 1945.
“22. El Proyecto, preparado por ese Consejo en dos semanas, fue origen de la Declaración Americana aprobada en Bogotá, pero también recibió la contribución de otras fuentes, inclusive los trabajos iniciados en las Naciones Unidas. Contiene 88 artículos, empieza con una definición del derecho a la vida (artículo 2), en la cual se volvió a introducir el concepto de que “Este derecho estará protegido por la ley desde el momento de la concepción.” Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1968 – Organización de los Estados Americanos, Washington, D.C. 1973, p. 67 y 237).
“23. La Segunda Conferencia Especial de Estados Americanos (Río de Janeiro, 1965) consideró el proyecto del Consejo y otros dos textos preliminares presentados por los gobiernos de Chile y Uruguay, respectivamente, y solicitó que el Consejo de la OEA, en cooperación con la CIDH, preparase un Proyecto de Convención para presentarlo a la conferencia diplomática que habría de convocarse con este propósito.
“24. El Consejo de la OEA, al considerar la Opinión emitida por la CIDH sobre el Proyecto de Convención preparado por el Consejo de Jurisconsultos, encomendó a la Comisión que estudiara dicho texto y elaborara otro definitivo para transmitirlo como documento de trabajo a la Conferencia de San José (Anuario, 1968, p. 73-93).
“25. Para conciliar los puntos de vista que insistían sobre el concepto de “desde el momento de la concepción”, con las objeciones suscitadas, desde la Conferencia de Bogotá sobre la base de la legislación de los Estados americanos que permitían el aborto, inter-alia, para salvar la vida de la madre y en caso de estupro, la CIDH, volvió a redactar el artículo 2 (derecho a la vida) y decidió por mayoría de votos introducir, antes de ese concepto, las palabras “en general”. Ese arreglo fue el origen del nuevo texto del artículo 2 “1. Toda persona tiene el derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, en general, desde el momento de la concepción” (Anuario, 1968, p. 321).
“26. El relator propuso, en esta segunda oportunidad de discusión de la definición del derecho a la vida, eliminar la frase final entera “…en general, desde el momento de la concepción”. Repitió el razonamiento de su opinión disidente, es decir, que se basaba en las leyes sobre aborto vigentes en la mayoría de los Estados americanos, con la siguiente adición: “para evitar cualquier posibilidad de conflicto con el artículo 6, párrafo 1, del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derecho Cívicos y Políticos, que establece este derecho únicamente de manera general” (Anuario 1968, p. 97).
“27. Sin embargo, la mayoría de miembros de la Comisión creyeron que, por razones de principio, era fundamental formular la disposición sobre la protección del derecho a la vida en la forma recomendada al Consejo de la OEA en su Opinión (primera parte). Se decidió, por tanto, mantener el texto del párrafo 1, sin cambios (Anuario, 1968, p. 97).
“28. En la conferencia diplomática que aprobó la Convención Americana, las delegaciones del Brasil y de la República Dominicana presentaron enmiendas separadas de eliminación de la frase final del párrafo 1 del artículo 3 (derecho a la vida), o sea: “en general, desde el momento de la concepción”. La delegación de Estados Unidos apoyó la posición del Brasil (Conferencia Especializada Americana sobre Derechos Humanos -Actas y Documentos -Washington, D.C. 1978, (reimpresa), p. 57, 121 y 160).
“29. La delegación del Ecuador apoyó, en cambio, la eliminación de las palabras “en general”. Por fin, por voto de la mayoría, la conferencia adoptó el texto preliminar sometido por la CIDH y aprobado por el Consejo de la OEA el cual continúa hasta el presente como texto del artículo 4, párrafo 1, de la Convención Americana (Actas y Documentos, p. 160 y 481).
“30. A la luz de los antecedentes expuestos, queda en claro que la interpretación que adjudican los peticionarios de la definición del derecho a la vida formulada por la Convención Americana es incorrecta. La adición de la frase “en general, desde el momento de la concepción” no significa que quienes formularon la Convención tuviesen la intención de modificar el concepto de derecho a la vida que prevaleció en Bogotá, cuando aprobaron la Declaración Americana. Las implicaciones jurídicas de la cláusula “en general, desde el momento de la concepción” son substancialmente diferentes de las de la cláusula más corta “desde el momento de la concepción”, que aparece repetida muchas veces en el documento de los peticionarios.”
Como surge del análisis precedente, la garantía del derecho a la vida en el ámbito interamericano no supone su defensa a ultranza y de manera absoluta; el artículo 4º del Pacto de San José de Costa Rica ha sido redactado de tal manera que otros valores y derechos puedan llegar a prevalecer sobre él, pero siempre de manera excepcional.
Entonces, resulta claro que en el contexto de los instrumentos llamados a integrar el bloque de constitucionalidad podrían establecerse excepciones legítimas a la garantía del derecho a la vida de quien está por nacer. Excepciones que obviamente tendrán que ser claramente regladas y ajenas a cualquier capricho, provenga éste del Estado, de la madre o de cualquier otra fuente.
Así mismo, las consideraciones que anteceden imponen indagar en los mismos tratados que conforman el bloque de constitucionalidad hasta dónde de ellos se pueden deducir previsiones que regulen el aborto de tal manera que no se convierta la interrupción de la gestación en una decisión arbitraria de la madre o de otra persona.
Adicionalmente, aún cuando no forman parte del bloque de constitucionalidad, se han verificado los siguientes tratados internacionales que por cumplir con los requisitos que exige la Constitución, son de obligatoria aplicación por parte de Colombia: (i) Convención Internacional Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer, aprobada por la Ley 51 de 1981; (ii) la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer, aprobada por la Ley 35 de 1986, (iii) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la Ley 16 de 1972, y (v) la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer, aprobada por la Ley 248 de 1995. De esa verificación se llega a la conclusión que en el ámbito del derecho internacional que vincula al Estado Colombiano no existe norma alguna que con la claridad requerida permita resolver la tensión que surge entre los derechos del que está por nacer y los de la madre; nada en el ordenamiento internacional hace concluir cuándo los de esta última han de prevalecer frente a la preservación de la vida humana en gestación. Del panorama normativo que se desprende de estos instrumentos aparecen entonces como primordiales (i) la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer; (ii) la lucha contra todas las formas de violencia que puedan recaer sobre la mujer; (iii) el acceso a la educación; (iv) el fortalecimiento de la mujer como actora de la vida social y política; (v) la garantía de condiciones adecuadas de salud para la madre durante y después del parto; (vi) el derecho de la mujer a desarrollar una sexualidad sana y en condiciones de seguridad. Se trata de un panorama donde el aborto no pasa de ser un procedimiento médico para el logro de los objetivos mencionados, el cual habrá de ser empleado por los distintos países junto con otras herramientas que garanticen a la mujer el pleno ejercicio de sus derechos como ser humano. Tal como la formación para el ejercicio de una sexualidad responsable, la información sobre métodos anticonceptivos, la penalización de la violencia contra la mujer, el aborto carece de una regulación detallada sobre el cómo y el cuándo se justifica su aplicación en el orden interno y sobre la justificación que en el mismo pueden tener las excepciones a la garantía que se consagra a favor de la vida del nasciturus en el artículo 4º del Pacto de San José de Costa Rica.
Consideraciones sobre los antecedentes de la Constitución de 1991 en materia de aborto
Para determinar el grado de amplitud que el legislador puede llegar a tener en la configuración normativa del tema del aborto surge, en primer lugar, la génesis de los artículos a través de los cuales la Asamblea Nacional Constituyente consagró los derechos del niño, de la mujer y de la familia, particularmente la de los artículos 42, 43 y 44. En efecto, en varios de los proyectos que fueron sometidos a consideración de las comisiones se planteó una propuesta normativa relacionada con la interrupción del embarazo; de esta manera, en las Gacetas Constitucionales constan proyectos que oscilan entre posiciones francamente restrictivas[523] hasta otras de marcada autonomía de la mujer respecto de la decisión de llevar o no a término un embarazo no deseado.
Entre las últimas resalta la del constituyente Iván Marulanda Gómez[524] que se reflejó en el informe de ponencia, a nivel de comisión, en los siguientes términos, según se lee en la Gaceta Constitucional[525]:
“Además se propone la opción de la mujer embarazada a la maternidad en los términos de la Ley. Puede ser que el Legislador autorice a la mujer elegir en cualquier caso o circunstancia, o que sólo permita hacerlo en los casos restringidos y específicos de violación o grave peligro para la vida de la madre o seria enfermedad congénita. Que se determine lo mejor para el País”.
Igualmente, en el informe de ponencia para primer debate de los artículos correspondientes a los derechos de la familia, la desaparición de la disposición sobre libre opción a la maternidad se explica en los siguientes términos:
“En el proyecto original presentado a la Comisión V se contemplaba ‘la libre opción de la mujer a la maternidad en los términos de la ley’, o sea el aborto; sin embargo, por tratarse de un tema de tanta trascendencia que necesariamente implica una extensa controversia, se excluyó del texto referido.
“La permisibilidad que ha ocasionado la prohibición, ha llevado a hacer del aborto una empresa lucrativa a costa de la vida de un gran número de mujeres y a dejar en la orfandad a muchos niños, esto constituye un problema y una realidad del país. Luego el tema se transfiere al Congreso para que éste establezca un orden normativo que regule la situación de extrema gravedad de la mujer violada, a quien no sólo se le lesiona su integridad física y moral, sino que se le condiciona su futuro; igualmente cuando el embarazo acarrea peligro para la vida de la mujer; o el niño que está en gestación, deba llegar a la vida con una enfermedad congénita que le imposibilite el goce de la misma. Guardar la moral no puede ir más allá del derecho a la vida”[526].
Finalmente, la propuesta de la libre opción de la mujer a la maternidad se presentó por el constituyente Marulanda Gómez como aditiva al artículo que regulaba los derechos de la mujer, en la sesión plenaria del 14 de junio de 1991, cuando se sometieron a votación las disposiciones sobre los derechos de la familia y fue rechazada por cuarenta votos en contra y veinticinco votos afirmativos[527].
De los antecedentes normativos transcritos es claro, entonces, que el Constituyente no rechazó el tema del aborto sino que prefirió dejar que fuera el Congreso de la República el encargado de ocuparse de un tema cuya gravedad reconoció desde el primer momento. Se trata de una posición ya analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-133 de 1994, cuando se ocupó de la tipicidad penal del aborto y concluyó que obedecía a la esfera de competencias del legislador y que lleva necesariamente a entender que aún a la luz del numeral 1º del artículo 4º del Pacto de San José de Costa Rica la terminación de la gestación de manera anticipada al parto, por medios no naturales, puede estar justificada en circunstancias realmente excepcionales; solamente podría así entenderse la expresión según la cual “y en general” la vida de las personas estará protegida desde la gestación.
Consideraciones acerca del alcance de la potestad de configuración normativa del legislador en el tema sub iudice
Luego de haber aclarado el carácter excepcional de la posibilidad de interrupción anticipada del embarazo por medios no naturales dentro del ámbito de aplicación del Pacto de San José de Costa Rica que impone concluir su carácter estrictamente reglado y ajeno cualquier discrecionalidad de las autoridades, de la gestante o de las personas allegadas a ésta, y de haber establecido que ninguno de los instrumentos internacionales objeto de análisis establecen el derecho a acceder al aborto de una manera clara, es forzoso concluir que en Colombia sólo el legislador puede desarrollar una normativa coherente sobre el tema, que además de la política criminal comprenda aspectos concernientes con la dignidad y la vida de la mujer, así como con los recursos y las políticas necesarias para que el estado garantice en condiciones adecuadas a la mujer el goce responsable de su sexualidad, de su potencial maternidad y a quienes están por nacer condiciones adecuadas de desarrollo, aún en aquellos supuestos de embarazos no deseados.
Dentro de esta línea de análisis, la penalización del aborto es, en principio, necesaria en cualquier política relacionada con la protección del derecho a la vida, dentro del sistema normativo aplicable en Colombia, en la medida en que así se asegura el principio general de garantía del derecho a la vida en los términos del Pacto de San José de Costa Rica; no obstante, también es evidente que el legislador dentro del marco jurídico expresado no podría aferrarse a una prohibición absoluta, si ella entraña el sacrificio de principios que como el de la dignidad son también elementos fundantes del Estado Social de Derecho.
Tampoco se puede dejar de lado que en la Constitución Política hay una serie de preceptos que si bien no refieren directamente al fenómeno de la gestación, hacen de la concepción y de la maternidad y la paternidad asuntos arraigados profundamente en la esencia misma del Estado Social de Derecho, lo mismo que la necesidad de garantizar la igualdad material de la mujer en todos los aspectos de su existencia y, entre ellos, el de portadora de vida. Por esta razón, el Legislador, al diseñar sus políticas no sólo en asuntos criminales, sino también en materia de salud pública, educación y búsqueda de la igualdad de la mujer, tiene que considerar la forma como la penalización del aborto se ha de armonizar con los valores y derechos que buscan hacer reales en Colombia no sólo el Estado Social de Derecho sino la familia y el desarrollo y fortalecimiento de las niñas y niños, así como de sus madres y padres.
Una vez aclarado que el legislador es el órgano que en Colombia ha de regular lo concerniente con el aborto, es necesario concluir que, por ende, a la Corte sólo corresponde determinar, desde su ámbito estricto del control judicial de constitucionalidad, si las definiciones y el tratamiento adoptados por el legislador se avienen o no con las reglas superiores de estirpe constitucional .
Consideraciones sobre protección del derecho a la vida, a la salud y a la integridad personal
Al respecto es necesario poner de presente que la permisibilidad del aborto no es necesariamente el único medio llamado a garantizar el derecho a la vida, a la salud y a la integridad de la mujer. Al contrario, como ya se ha expresado, debe considerársele como un mecanismo dentro de las muchos a los cuales puede y tiene que recurrir el Legislador en la formulación de políticas relacionadas con la mujer, considerada integralmente como sujeto de derecho que goza de una especial protección constitucional.
Es evidente que la evolución de la normatividad aplicable al aborto como tipo penal y que ha sido objeto de análisis para determinar si en este caso había lugar a declarar la cosa juzgada constitucional, muestra cómo el Legislador no ha sido ajeno a la necesidad de morigerar los efectos punitivos del aborto en determinados casos. En esa línea el órgano estatal competente ha diseñado, en distintas etapas de la legislación, unos mecanismos de protección para las mujeres que abortan en circunstancias especiales, que han de considerarse adecuados si se entiende que los cambios sociales son el producto de evoluciones paulatinas en el curso de las cuales es necesario hacer ajustes que garanticen de manera integral los fines impuestos precisamente por los distintos Tratados que buscan erradicar la desigualdad y la violencia que padecen las mujeres en distintos países.
Legalizar el aborto sin tener en cuenta las políticas de salud pública, de educación y de protección a los derechos de la mujer, en un momento dado puede, por ejemplo, soslayar la importancia de acciones dirigidas a la prevención del embarazo, a la información sobre métodos anticonceptivos, a la lucha contra enfermedades determinantes de embarazos de alto riesgo. Razones todas, cuya valoración además, es por completo ajena al ámbito funcional de la Corte Constitucional.
Consideraciones en torno de derecho a la igualdad y a estar libre de discriminación
Al respecto es necesario reafirmar que en el ámbito del derecho interamericano las decisiones de las mujeres respecto del aborto no son absolutas y que las circunstancias en que éste puede llegar a ser admisible deben estar claramente regladas y ser excepcionales. Dentro de éste ámbito normativo, parece indudable que ha de primar la garantía del derecho a la vida de quien está por nacer, frente al derecho a la libre determinación de la mujer que desea poner fin a una gestación que no desea. En este contexto, no puede afirmarse que disposiciones prohibitivas del aborto puedan equivaler a un poder el Estado “para obligar a las mujeres a dar sus cuerpos contra su voluntad con el fin de entregar a los niños su protección legal”.
Tampoco puede interpretarse una política legislativa restrictiva del aborto como una garantía orientada exclusivamente a garantizar la vida del nasciturus. Las mismas restricciones pueden encontrar su razón de ser en la indispensable necesidad de estructurar líneas de acción que fortalezcan a las mujeres como únicas dueñas y responsables de su sexualidad y de la decisión de engendrar o no un hijo y que conduzcan a reformular los patrones de opresión que suelen presentarse en las relaciones entre hombres y mujeres.
Consideraciones sobre el principio de la dignidad humana y a los derechos a la autonomía reproductiva y al libre desarrollo de la personalidad
Al respecto cabe hacer énfasis en cuanto a que ni del texto de la Constitución, ni de los tratados que conforman el bloque de constitucionalidad, ni de la jurisprudencia que en torno de la garantía y protección a la vida y a los derechos de la mujer gestante puede llegarse a concluir que tipificar el aborto como conducta punible pueda atentar contra la dignidad de la mujer.
Al contrario, la jurisprudencia de la Corte y de manera muy especial la proferida en sede de tutela revindican la condición de la mujer gestante aún en condiciones en que de conformidad con las tradiciones y los estereotipos sociales el embarazo es motivo de censura por parte de la comunidad y la familia. Tampoco es un atentado a la intimidad de la mujer que el legislador haya consagrado una política criminal como la que contiene el Código Penal vigente y de la cual forma parte la norma demandada; todo depende de otras políticas que el Estado a través del órgano idóneo establezca y desarrolle para fortalecer a la mujer de manera integral.
Fuente: Corte Constitucional
URL: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/c-355-06.htm